El juez de Familia, Víctor Soria, ordenó suspender el aborto no punible de una adolescente de 14 años violada y golpeada desde los 12 por su padrastro. La decisión provocó el repudio del INADI y de organismos de derechos humanos, y ya se estudia presentar un pedido de jury ante el Consejo de la Magistratura. (Zahir)
Todo comenzó hace un mes, cuando la mamá de la niña, al regresar imprevistamente a su casa, descubrió que su padrastro la estaba violando; éste reaccionó violentamente y las golpeó a las dos, por lo que la menor lesionada fue al Hospital Público Materno Infantil. El embarazo se detectó el 14 de noviembre, y tanto la niña como su mamá expresaron la voluntad de suspenderlo. En ese momento habría bastado suministrarle medicamentos, ya que no era indispensable una intervención quirúrgica, sin embargo el procedimiento se fue dilatando hasta que la información se filtró a la justicia y la asesora de incapaces, Claudia Flores Larsen, planteó un recurso de amparo en nombre del niño por nacer y el juez Soria le hizo lugar dictando una medida cautelar.
La decisión paralizó la intervención y rápidamente se hizo eco a nivel local y nacional. El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) manifestó su profunda preocupación y malestar, y la abogada de la niña y representante de la Alianza de Abogadas por los Derechos de las Mujeres, Graciela Abutt Carol, apeló la decisión y estudia solicitar un jury de enjuiciamiento contra Soria y Larsen por incumplimiento de la ley y sobre todo por un informe emanado del Hospital en donde se dijo que la nena se estaba dejando morir, había perdido casi 8 kilos y corría riesgo su vida de continuar con el embarazo. A todo esto el padrastro se encuentra detenido en la Alcaidía.
Lo que dice el Juez
El magistrado, además de hacer lugar al amparo, ordenó que el Ministerio Público Fiscal entregue al niño, producto de la violación, en adopción, que se le entregue un subsidio a la familia de la niña mientras curse el embarazo y finalmente declaró inconstitucional el decreto 1170/12 Protocolo de Actuación ante Abortos no Punibles en la Provincia de Salta.
Para así resolver sostuvo que se deben respetar a rajatabla los derechos del “niño por nacer”, ya que es un sujeto de derecho cuya defensa debe ser asumida por el Estado. Argumentó que “no forman parte sólo de la doctrina y la moral de religiones que respetan al ser humano desde su concepción, sino que se integran a un elemental sentido común humanista”. Agregó además que “no tiene sentido decir que un niño proviene de un feto, sino que el mismo fue antes un feto, del mismo modo que un adulto no proviene de un niño, sino que antes fue niño, y siempre es el mismo ser humano, desde el principio”.
En otro párrafo de sus consideraciones, Soria indicó que “el hijo no nacido existe, está vivo, aunque no se vea ni se oiga. La tortura nos la podemos imaginar fácilmente en toda su crudeza y en todo su horror, pero hay que hacer un esfuerzo para imaginar la realidad cruda y horrible de un aborto provocado, una realidad ciertamente dramática, que ni se puede ni se debe ocultar, porque el valor de la vida humana no depende de nuestros sentimientos, sino de lo que ella en realidad es”.
Lo que dice el protocolo
El artículo 86 del Código Penal establece desde 1921 que el aborto no es punible cuando el embarazo es producto de una violación, pero los que negaban tal criterio se las ingeniaban para decir que solo si se trataba de una mujer idiota o demente. Para despejar cualquier duda, el año pasado la Corte Suprema nacional confirmó que cualquier mujer víctima de un ataque sexual tenía derecho a interrumpir esa gestación. Además estableció que no es necesaria la denuncia penal de la violación ni tampoco una autorización judicial para realizarla, solo es suficiente una declaración jurada.
En ese fallo la Corte exhortó al gobierno nacional y provincial a establecer protocolos de atención de esos casos, para evitar cualquier obstáculo arbitrario. El gobierno cumplió a medias porque estableció un procedimiento en donde se les exige a las mujeres, víctimas de una violación, presentar la denuncia penal o la declaración jurada con asistencia del defensor oficial o del asesor de menores e incapaces, según corresponda. O sea, que de una forma u otra, se les exige que le den intervención a la justicia previamente, para que jueces como Soria mantengan el statu quo.
Lo que dice la ley
Las normas son obligatorias y están hechas para ser cumplidas, sean o no del agrado del juez, y solo pueden ser inaplicadas con la declaración de inconstitucionalidad, de lo contrario un magistrado puede ser acusado de prevaricato por incumplir una ley. En este caso, Soria inaplicó el protocolo por inconstitucional, y al no ser los fallos de la Corte Suprema se seguimiento obligatorio para los jueces inferiores, su apartamiento, hasta aquí, no le generarían mayores inconvenientes.
Pero el problema aparece, según entendemos, cuando no fulmina de inconstitucional al art. 86 del Código Penal, ya que el mismo autoriza el aborto en caso de violación o cuando esté en riego la vida de la madre, supuestos que se hallaban en este caso y que fueron ignorados por el juez. De esta manera, la figura del prevaricato aparece como posible.
Los argumentos del sentenciante no fueron suficientes para negar la intervención, porque acá no se discute desde cuándo hay vida o desde cuando se la protege, o de si está bien o mal moralmente realizar un aborto, o del horror que significa una práctica semejante. Los jueces no están para dar lecciones de moral o para juzgar el merito o conveniencia de una norma (tarea ésta solo reservada al legislador), solo están para decidir si una norma se aplica o no al caso concreto, y ya dijimos que solo pueden apartarse de la misma en caso de que vulnere la Constitución, pero no su escala de valores, gustos o prejuicios.
El artículo 86 es claro en los supuestos que autoriza un aborto no punible, también es claro cuando estipula que para el caso de violación solo basta el consentimiento de la mujer o de su representante legal, según corresponda, por lo que agregar cualquier otra exigencia es ilegal. En esto coincidimos con Soria cuando tacha de inconstitucional al protocolo, pero no porque atente contra el hijo por nacer, sino porque agrega requisitos no exigidos por la norma, como lo es la intervención de la justicia para que dé el visto bueno.
El artículo 86 tampoco vulnera norma superior alguna, toda vez que la Constitución como los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación. Incluso más, las naciones Unidas, a través de sus Comité de Derechos Humanos y derechos del Niño, marcaron la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro país y la eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de una violación acceder a un derecho reconocido por la ley.
