El pasado martes, la Cámara de Diputados provincial le dio media sanción a la Reforma del Código Procesal Penal y el jueves fue aprobada por Senadores. En las nuevas modificaciones, se autoriza a la Policía a requisar sin orden judicial. Análisis legal del artículo que desató fuertes críticas. (Zahir)
Si bien la Cámara Baja modificó varios artículos del Código procesal punitivo, el que más controversias generó, fue el que autoriza, previa orden de un juez, “la requisa de una persona mediante decreto fundado, siempre que exista motivo suficiente para presumir que ella oculte en sus vestimentas o cuerpo, cosas relacionadas con un hecho delictivo. Antes de proceder a la medida deberá invitársela a exhibir el objeto de que se trate. La policía procederá a la requisa personal, sin orden judicial, en todos los casos en que lleve a cabo una aprehensión en flagrancia”.
¿Es la requisa, sin orden judicial, ilegal? El principio general lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional cuando, en lo que aquí interesa, establece que “nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Es decir que, las decisiones que impliquen afectar la libertad e intimidad personal, en principio están sólo reservadas a los magistrados, salvo supuestos de urgencia en donde no sería posible la obtención de dicha orden, lo que sería un caso de flagrancia (esta tiene lugar cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de comisión o inmediatamente después, mientras es perseguido por la fuerza pública, la víctima o el público). Hasta aquí el articulado estaría en consonancia con la Constitución.
Sin embargo
En el párrafo segundo y tercero del mismo artículo, se autoriza la requisa sin orden judicial “con la finalidad de hallar cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo” (2do párrafo), siempre que el procedimiento sea realizado “con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado” (3er párrafo).
El fin no justifica los medios
Y acá aparecen los problemas, cuando se pretende legitimar la requisa con el hallazgo de cosas ilegales o con fines delictivos, mientras que concurran circunstancias que justifiquen razonablemente la medida. En primer lugar, en un Estado de Derecho y legalidad, el fin jamás puede justificar un accionar ilegal de las fuerzas de seguridad y menos aun en materia de derechos fundamentales como lo son la libertad ambulatoria, la intimidad y privacidad personal.
De hecho, la Corte Suprema nacional tiene dicho en el fallo “Fernández Prieto” que “la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de estupefacientes- pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente”. Recordemos que en nuestro país, cuando el medio es ilegal, contamina todo lo actuado posteriormente de nulidad.
Por otro lado, conforme al tercer párrafo transcripto, no surge con claridad a que se refieren las circunstancias previas o concomitantes que justificarían la medida. Los motivos que ameriten un registro o requisa, deben estar previamente identificados, el personal policial necesariamente debe tener en su poder datos objetivos suficientes que permitan conjeturar razonablemente que el individuo a quien se pretende requisar guarda en su persona o vehículo, alguno de los elementos que indica la norma, y además, que la urgencia del caso imposibilita requerir al Juez competente la orden judicial respectiva, de lo contrario estaríamos al arbitrio de la subjetividad del agente preventor e imposibilitados de ejercer una correcta defensa.
La doctrina judicial
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Suárez Roseró” concluía que a falta de orden de autoridad judicial competente la detención es “en principio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, y que estén previstos por la ley en sentido formal, (…) siendo función de los tribunales el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible”.
Nuestra Corte nacional fija una posición rígida para apreciar la constitucionalidad de las detenciones (y requisas) sin orden. La primera es la de Terry vs Ohio en su versión original: “una situación de peligro para la integridad física de los agentes policiales o de un tercero circundante”. La segunda es la clásica de nuestro derecho: “indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito”. Las razones justificantes, además, “deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida2. A contrario sensu, la justificación no puede ser “retroactiva” (como sería el caso de purgar un procedimiento ilegal por el resultado “exitoso” que arroja).
Con respecto a la flagrancia que permite prescindir de orden judicial, hay que dejar bien en claro, tal como lo dejó asentado la doctrina de la Cámara Federal de la Capital que: “se da sólo en tanto y cuanto la comisión del delito sea exteriormente reconocible; es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión del hecho sólo pudo ser advertida como consecuencia de la requisa. Dicho en otras palabras, si hubo que recurrir a la requisa fue, justamente, porque no era posible saber desde lo externo que era lo que ‘R.’ tenía vinculado a un delito, o, si en suma, ‘tenía algo’. En consecuencia, no puede ser ésta la justificación para quebrar la regla que exige orden judicial para requisar”.
Olfato policial
Sucede que, en la práctica policial, se suele detener o requisar con el argumento de que la persona estaba “extremadamente nerviosa y exaltada”, o “ante la posibilidad de encontrarse en poder de alguno de ellos (no se especifica qué) procedieron con fines preventivos a efectuar una requisa minuciosa de cada uno de ellos”, o por la “actitud sospechosa” en el imputado, tales como: “estar vestido de forma inusual” o “demostrar nerviosismo ante la requisitoria policial”, etc.
Todos estos argumentos utilizados para vulnerar la libertad, privacidad e intimidad individual, fueron, en gran medida, declarados inconstitucionales por la doctrina judicial mas garantista y moderna en materia de derechos humanos. De no ser así, se correría el riesgo de que la Policía sienta que no necesita un motivo previo para actuar, ni que encuentre límite alguno a lo que está facultada a hacer. Con un esquema así, la vigencia de las garantías constitucionales sufriría un ataque poco menos que letal.
