La Corte rechazó una apelación y declaró la inconstitucionalidad del artículo de la ley 7964 que limita el número de intentos.

El pronunciamiento del Alto Tribunal se produjo al analizar un recurso de apelación presentado por el Instituto Provincial de Salud de Salta (IPS) contra la sentencia de primera instancia en una acción de amparo que condenó a esa obra social a brindar cobertura total (100%) del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, en el número de intentos necesarios para lograr un embarazo a término con el límite de los tres establecidos por ley, incluyendo honorarios del centro médico, medicación para donante y receptora y el costo de la obtención de los gametos.

La acción de amparo –como se sabe- de acuerdo al artículo 87 de la Constitución Provincial procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícita e implícitamente allí consagrados. Es, el amparo, un proceso excepcional que tiene por objeto la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna, frente a una transgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios.

Al resolver, recordaron los jueces de la Corte de Justicia que la Ley Nacional de Fertilización Asistida 26862, dio respuesta al debate instalado en la sociedad en torno a la posición del Estado como garante del derecho a la salud reproductiva y el derecho a formar una familia.

La ley citada garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, comprendiendo -entre otros- los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad.

El artículo 8, párrafo 3, del Decreto 956/13, reglamentario de la Ley 26862, establece que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad y hasta tres tratamientos con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos.

La Corte Suprema de Justicia definió una interpretación amplia sobre el alcance de la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad, ordenando que los efectores del ámbito de la salud deben garantizar tres tratamientos por año con intervalos mínimos de tres meses entre cada prestación.

La ley provincial 7964 que regula a nivel local el uso de las técnicas de reproducción humana asistida fue dictada con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta norma zanjó la cuestión referida a la cantidad de intentos de alta complejidad adoptando el criterio restrictivo, al establecer una limitación de tres tratamientos de por vida.

“Por tratarse de un derecho humano, el derecho a la salud reproductiva debe ser analizado de acuerdo al principio “pro homine” que determina que el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana y, por el contrario, a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio”, recordaron los jueces. Al encontrarse en juego un derecho fundamental que involucra una cuestión tan sensible como la planificación de la vida familiar, el abordaje del examen debe ser necesariamente humano y en clave constitucional y convencional, señalaron los jueces de la Corte de Justicia.

Por ello es que advirtieron que la postura que adopta la normativa local “trasunta una restricción injustificada a derechos humanos garantizados, como son la salud reproductiva, la vida privada y familiar (artículo 11, Convención Americana de Derechos Humanos), a la maternidad y a conformar una familia (artículo 17, Convención Americana de Derechos Humanos), a la igualdad y a no ser discriminado (artículo 24, Convención Americana de Derechos Humanos), a la vez que desnaturaliza la finalidad de proporcionar y garantizar un acceso integral a las técnicas de fertilización asistida que propicia la propia Ley 7964.”

Los jueces de Corte dijeron que la norma “consagra una desigualdad de trato para los ciudadanos de esta provincia respecto de los habitantes de las demás jurisdicciones del país” porque mientras los salteños solo podrán acceder a tres tratamientos de alta complejidad de por vida en los establecimientos de salud públicos, mientras que en el resto del país tendrían derecho a tres intentos por año en iguales condiciones.

Y a nivel local a su vez, los afiliados forzosos del IPS, tendrán la posibilidad de solicitar tres intentos en total, mientras que los que cuenten con otra obra social o puedan costear adicionalmente con los servicios de entidades de medicina prepaga, podrán acceder anualmente a tres prácticas de este tipo.

Tal desigualdad no se basa en alguna diferenciación razonable ni es justificada por alguna finalidad, señalaron los jueces.

“La igualdad de las personas constituye uno de los pilares fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos el que, cabe destacar, también ha sido incorporado expresamente al derecho público local en el artículo 13 de la Constitución Provincial”, advirtieron.

“Desde esa perspectiva, es posible sostener que el artículo 9 de la Ley 7964 se aparta de tales directrices generando situaciones de inequidad social al restringir de forma severa derechos fundamentales garantizados, y se contrapone, incluso, con la finalidad buscada por la propia norma”, concluyeron.

Y al analizar dicha norma “se advierte que la solución brindada por el legislador local atenta también contra la posibilidad de los habitantes de la provincia y los afiliados del IPS de acceder a nuevos métodos de reproducción asistida que se vayan descubriendo por la ciencia, toda vez que aquellos que hayan consumido las tres prácticas permitidas bajo un determinado tratamiento médico, no podrían acceder a una nueva chance con una técnica basada en tecnología que no se encontraba disponible cuando agotó sus intentos, mientras que en el resto del país, o los afiliados de cualquier otra obra social privada, podrán beneficiarse de los avances de la medicina”, marcaron.

Advirtieron en consecuencia que la limitación de intentos generará un efecto discriminatorio en función de la situación económica de los afectados, toda vez que solo quienes cuenten con los recursos necesarios para trasladarse a otra provincia o para afrontar el costo de una entidad de medicina prepaga tendrán la posibilidad de acceder a un tratamiento médico de avanzada.

Consideraron entonces que la regulación efectuada a nivel local del derecho a la salud reproductiva quebranta el plexo normativo que emana de la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la Ley Nacional 26862, restringiendo derechos reconocidos y compromisos asumidos por el Estado Nacional, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad.

Por ello es que, para la adecuada protección de los derechos humanos involucrados en la causa es que corresponde declararon la inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ley 7964; y rechazar el recurso de apelación de la obra social provincial.

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